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    因勞動者嚴重違反規(guī)章制度，用人單位解除勞動合同訴訟中，時常會敗訴，用人單位如何避免敗訴風險呢?從用人單位規(guī)章制度制定內(nèi)容要具體完善，規(guī)章制度制定程序要合法，用人單位應當履行事先通知工會并征求意見，再向員工有效送達解除勞動合同書面通知等方面進行分析并提出相應的操作建議。
    在司法實踐中，解除勞動合同案件占據(jù)了勞動爭議案件的半壁江山?！秳趧雍贤ā返谌艞l規(guī)定了用人單位可以單方解除勞動合同的5種情形，其中以勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度為由單方解除勞動合同的情況最為多見，引發(fā)爭議亦最多。以“勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度”為關鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)上查閱了2017年相關判決書，其中235 件用人單位敗訴。用人單位單方解除勞動合同訴訟中，多數(shù)情況下盡管勞動者存在著違反用人單位規(guī)章制度的事實，但由于用人單位或者規(guī)章制度制定程序不合法，內(nèi)容違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，或者規(guī)章制度未向勞動者公示，或者解除勞動合同法律依據(jù)不充分，或者解除勞動合同未事先通知并征求工會意見，或者解除勞動合同的通知未送達或送達無效，造成敗訴結果。如何避免敗訴風險呢?
    一、用人單位規(guī)章制度內(nèi)容要具體完善
《勞動合同法》第三十九條對用人單位單方解除勞動合同規(guī)定的5種情形，可以分為兩類:一類是法定情形， 如第六項勞動者”“ 被依法追究刑事責任”的規(guī)定十分明確，只要“勞動者被人民檢察院免予起訴的、被人民法院處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的”(原勞動部《關于貫徹執(zhí)行共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條、第三十一條).用人單位就能解除勞動合同，另一類是法定加用人單位自定情形，如第二項勞動者“嚴重違反用人單位規(guī)章制度的”，這條也是法律規(guī)定的，但“嚴重違反”并未作出明確的衡量標準，需要用人單位對規(guī)章制度進一步出具體規(guī)定，關于勞動者“嚴重違反”如何界定呢?用人單位須從勞動者違反規(guī)章制度的主觀動機、次數(shù)、后果、影響、損失等多方面考慮。如果用人單位規(guī)章制度關于“嚴重違反”僅僅定義為“員工嚴重違反職工紀律”“員工頂撞上級領導”“員工在辦公區(qū)域打架斗毆，，造成嚴重影響”作為解除勞動合同的理由， 一旦訴論，用人單位將因為描述模糊無法進行事實認定導致敗訴。如勞動者被公安機關采采取限制人身自由等強制措施的，用人單位能否以嚴重違反規(guī)章制度為由，單方解除勞動合同觀?如果用人單位在《員工手冊》中明確列出“員工因嫖娼、酒駕、吸毒、賭博等原因被公安機關采取限制人身自由等強制措施的，屬于產(chǎn)重違反規(guī)章制度的行為，單位有權據(jù)此解除勞動合同”，并且按照法律規(guī)定經(jīng)過民主程序并向勞動者公示告知，用人單位可以單方解除勞動合同。由此可見，《勞動合同法>在勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位解除勞動合同方面，還是賦予了用人單位自主權，用人單位需要通過規(guī)章制度將法律的規(guī)定進一步補充、 細化，具有可操作性，這樣才能在與勞動者解除勞動合同時占據(jù)主動地位。
    二、用人單位規(guī)章制度經(jīng)過民主程序
在解除勞動合同過程中，除了實體方面，程序方面也很重要，用人單位在解除勞動合同時需同時兼顧實體方面和程序方面，才能做到合法解除與勞動者之間的勞動合同。用人單位通過哪些程序制定的規(guī)章制度才合法呢?用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項則要滿足三個條件:

    (1) 要依法制定，即合法;

    (2)要經(jīng)過民主程序;

    (3)公示或告知。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定必須依法向勞動者公示，讓勞動者知悉其內(nèi)容。如何向勞動者公示，讓勞動首知悉其內(nèi)容呢?通常包括以下幾種；
    一、是將規(guī)章制度納人《員工手冊》向勞動者發(fā)放，并要求勞動者簽字確認；
    二、是通過規(guī)章制度培訓的方式向勞動者傳達，并組織勞動者考試；
    三、是通過公示欄或內(nèi)部局域網(wǎng)向勞動者公示，并以拍照、錄像等方式固定證據(jù)?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四條對用人單位規(guī)制定程序進行了規(guī)范，防止用人單位濫用其自主管理權，利用規(guī)章制度侵犯勞動者權益。只有依據(jù)民主、正當?shù)某绦蛑贫ǖ囊?guī)章制度，方才符合法律規(guī)定，才能作為用人單位行使單方解除權的依據(jù)。
    三、用人單位要做好勞動者嚴重違反規(guī)章的證據(jù)保存工作
用人單位在勞動爭議訴訟中需要承擔的舉證責任分為兩種:
     1.誰主張、誰舉證，即用人單位對自己的主張要承擔舉證責任?！睹袷略V訟法》 第六十四條第一款規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用(中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。勞動者違紀行為的證據(jù)主要包括，由違紀勞動者簽字的檢討書、勞動者簽字確認的處罰通知、違紀情況說明書及勞動者違紀時的錄音、錄像、監(jiān)控視頻、出警記錄、會議紀要等。
    2.舉證責任倒置情形，即與勞動爭議事項有關的證據(jù)是屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因“開除、 除名、辭退、解除勞動合同”發(fā)生勞動爭議，勞動者往往會對其違紀行為加以否認，用人單位做出了辭退決定，就應當舉證證明勞動者存在嚴重違紀的行為。如果用人單位沒有充分、有效的證據(jù)來證明勞動者存在違紀行為，那么用人單位就會承擔舉證不能的后果，被認定為違法解除勞動合同，最終導致敗訴的不利結局。
    四、用人單位解除勞動合同要事先通知工會并征求意見
因勞動者嚴重違反規(guī)章制度。用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。 用人單位違反法律、行政法規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正、用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。如果用人單位有工會，解除勞動合同不履行法定的通知義務，用人單位解除勞動合同即使符合實體條件也會因程序不合法而被判敗訴。
    同時，最高人民法院司法解釋賦予了用人單位事先未通知工會可采取補救街施的機會。用人單位在解除勞動合同實體上符合規(guī)定，如勞動者實施了嚴重違反規(guī)章制度的行為，而只是在通知工會的程序上存在問題，人民法院給予了用人單位補救的機會。即根據(jù)最高人民法院(關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十二條規(guī)定:“建立了工會組織的用人單位 解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照《勞動合同法》第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同法為由請求用人單位支付賠償金，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關程序外,”用人單位解除勞動合同后，在案件起訴之前履行了通知工會并征求意見的程序，就會避免因程序不合法而被判敗訴的風險。
    五、用人單位解除勞動合同書面通知要向勞動者有效送達
用人單位解除勞動合同通知于勞動者接收時生效。未向勞動者送達通知的，該通知不發(fā)生法律效力，勞動者與用人單位之間的勞動合同關系依然存續(xù)。
送達解除勞動合同書通知的方式:
    一、是直接送達。 當面送達給勞動者，由勞動者簽回執(zhí)單。
    二、是郵寄送達。實踐中多用特快專遞方式郵寄到勞動者的戶籍地、經(jīng)常居住地。用人單位在勞動者入職之初就應當做好預備工作，如在勞動者簽署的入職登記表中，填寫自己的經(jīng)常居住地、戶籍所在地以及聯(lián)系方式，同時約定“如果勞動者所預留的住址或聯(lián)系方式發(fā)生變更的，勞動者應于變更后以書面形式告知用人單位;勞動者未書面通知用人單位的，用人單位按照勞動者之前提供的地址進行發(fā)送通知或決定的，視為有效送達”，有了這樣的約定，用人單位就能在一定程度上避免送達環(huán)節(jié)上的敗訴風險。
    三、是公告方式送達。如果直接送達或郵寄送達均無法保證送達的效果，用人單位可以采取登報公告的方式進行送達。由于解除勞動合同通知的送達涉及該通知的法律效力，因此，仲裁機構及人民法院往往要求用人單位參照原勞動部辦公廳《關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職處理問題的復函》的相關規(guī)定執(zhí)行。即:用人單位應當將解除勞動合同通知以書面形式直接送達員工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過30日，即視為送達。如果能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。

                          （ 人力資源部）